ראשית, ולמען הסר ספק, מאמר זה נכתב ללא שום קשר לסוגיית "ההתנתקות", ואין לו כל קשר או נקיטת עמדה ביחס לחובותיהם של חיילי צה"ל להיקרא אל הדגל בשעת "ההתנתקות". מאמר זה דן בקצירת האומר, בחוק השיפוט הצבאי האימתני, במתכונתו היום, ובדרכים לשיפורו.

בית המשפט העליון מבוקר לעיתים מזומנות על האקטיביזם השיפוטי שהוא מפעיל. לטענת המבקרים, לא ייתכן כי ידו של בית המשפט העליון תהיה בכל, ויד כל בו. האקטיביזם השיפוטי, כך הטענה, חורג מהסמכות המוקנית שהוענקה לבית המשפט העליון מכוח חוק יסוד: השפיטה, והופך אותו לגוף שהינו מחוקק- על באצטלה של בית משפט עליון. אינני שותף לביקורת זו. אדרבא, לטעמי, המערכת השיפוטית האזרחית היא מאותן מערכות יחידות בארץ שנגע השחיתות כמעט ולא פשה בהן. רובם המכריע של השופטים, בוודאי בבית המשפט העליון, עושה עבודה מקצועית, מסורה, יסודית ועניינית. אמנם אין זו מערכת מושלמת, אך אין ספק כי מערכת המשפט היא אחת מכלבי השמירה האחרונים, החשובים והיעילים ביותר הקיימים במדינת ישראל.
מפתיע ומצער מאוד, אם כן, לגלות, כי אותו אקטיביזם שיפוטי נעצר על מפתן דלתה של מערכת השיפוט הצבאית, שם בג"צ ממעט מידי להתערב בהחלטות שיפוטיות בעייתיות, ולא יוצר די "חקיקה שיפוטית" המונעת מעוולות השיפוט המבוצעות בצה"ל מלהתרחש יום-יום.

מערכת השיפוט הצבאית נוהגת ע"פ חוק השיפוט הצבאי. חוק ארכאי משנת 1955, שאין לו מקום בחברה דמוקרטית ליברלית במאה ה-21. חוק השיפוט הצבאי הינו דרקוני למדי, שקצרה היריעה מלמנות את הפגמים הרבים שבו (ואולי על כך ברשימה הבאה), אך על קצה המזלג אדרש כאן להליך הדין המשמעתי.

הדין המשמעתי משמש לעיתים קרובות למדי ככלי ניגוח נקמני, שנעשה בו שימוש ע"י מפקדים בדרגות זוטרות ובכירות כאחד, כנגד פקודיהם, תוך מינוף הקלות הבלתי נסבלת שבה מותר השימוש בטופס התלונה הידוע לשימצה (טופס 630). אם נדמה את התלונה למשפט הפלילי, הרי שהתלונה היא, למעשה, כתב אישום. וכדי לברר את כתב האישום, מעמידים את הנילון למשפט.
ניתן רק לחשוב ולתמוה קשות, מדוע, במשפט הפלילי הבשלת תלונה לכדי כתב אישום הינה תהליך ארוך ומייגע, הכולל הפעלת שיקול דעת של זרועות החוק, כגון המשטרה והפרקליטות, בעוד שבמערכת הצבאית אין, למעשה, כל משוכה לפני העמדת הנילון למשפט צבאי.
השוואה מתבקשת נוספת היא למערכת האזרחית, בה עולה, כי נדרשת אגרה להגשת תביעה, ומי שאינו עומד באגרה זו (למעט מקרים של פטור מאגרה) אינו יכול להגיש את התביעה. המצב חמור עוד יותר אם לוקחים בחשבון, כי במשפט הצבאי ה"שופט הצבאי" (המרכאות במקום; אין זה שופט, אלא קצין הדיוט, שהכשרתו במקרה הטוב, אינה אלא קורס חש"ץ) הינו השופט, התובע והתליין. הנילון (או "הנאשם" מוטב לדייק ולומר) הינו סניגור בעצמו, pro se litigant (פירוש המונח הלטיני: ללא עזרת מתדיין), שלא מתוך בחירה, שאינו זכאי לייצוג ע"י עו"ד.

אין ספק, כי חוק השיפוט הצבאי הינו כלי שרת מושלם לקציניו ונגדיו של צבא הקבע, אך באותה העת הוא משמש כחרב המתנופפת מעל מי שמנסה לבוא חשבון עם עוולות הצבא

צריכה האמת להיאמר, בג"צ יוסף פילנט נ' אל"מ דני עפרוני ואח', שניתן לאחרונה, פתח צוהר חשוב להזרמת עקרונות החירות והצדק לתוך הליך השיפוט הצבאי המגוחך. בג"צ פילנט מחייב את השופט לנמק את פסק דינו, בדגש על יכולתו של הנילון לגבות עדויות ולהגן על גרסתו.
בעקבות זאת, אף הוציא הפצ"ר הנוכחי הנחיות לקציני השיפוט ביחידות השונות, המחייבות את קצין השיפוט לנמק את פסק דינו. לא ניתן להקל ראש בהתפתחות חיובית וחיונית זו. עם זאת, גם בג"צ פילנט אינו מביא מזור לבעייתיות השורשית הטבועה ביחס של מערכת המשפט האזרחית למערכת השיפוט הצבאית, ויפים לעניין זה דבריו של בית המשפט בבג"צ פילנט: "התערבות בהחלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי תיעשה במשורה, באשר זו יונקת בעיקרה מהיקף התערבות בג"צ בהחלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה. התערבות זו נדרשת רק במקום בו נפל בהליך פגם שהיה כרוך בו עיוות דין".
למרבה הצער, פרשנות זו מצמצמת למדי, ומשמעותה היא שלא נוטים בקלות להתערב בהחלטות שיפוטיות צבאיות. ובהקשר זה, כדאי לזכור שלבג"צ צמח נ' הפצ"ר ואחרים הייתה השפעה רבת משקל על סמכויות המעצר בצה"ל.

אכן, ולשם האיזון, אין אני אומר שיש לבטל באופן מוחלט את סמכויות המעצר הניתנות לקציני שיפוט. אלו נדרשות לעיתים במצב של מלחמה או במקרים יוצאי דופן. אך, כאמור, אלו צריכות להיות מופעלות במשורה ובזהירות מקסימלית, תוך שהן נתחמות למסגרת של מקרים קיצוניים, שבהם הן אכן נדרשות, כגון: שימוש באלימות ע"י חיילים, סיכון חיי אדם, עריקות, וכיו"ב (על פי חוק כיום, חלק מהעבירות דלעיל מחייבות חקירת מצ"ח והעמדה בפני בית דין צבאי). אין המקום להשתמש בכלי המעצר/המחבוש כנגד הפרות משמעת קלות, אשר מבזות את הנילון ופוגעות בו באופן חמור.

ואם לא די בכל אלו, הרי שהדין המשמעתי משמש את הצבא כפתרון קל עבור מפקדים שסרחו (למשל במקרים של הטרדות מיניות, אינוס וכד'), כאשר אלוף הפיקוד/בכיר הדרגה (מחקו את המיותר) נשפט ע"י חברו הבכיר בצבא, ועונשו החמור הינו בד"כ "נזיפה" או "נזיפה חמורה". דווקא במקרים כאלו מן הדין היה להעמיד את הנאשמים בפני בית דין צבאי ולא בפני קצין שיפוט. ויודגש: אף ההרכב הכוחני של שני קציני שיפוט שאינם משפטנים ומשופט מקצועי בבתי הדין הצבאיים, הינו בעייתי, בלשון המעטה.
אין ספק, כי חוק השיפוט הצבאי הינו כלי שרת מושלם לקציניו ונגדיו של צבא הקבע, אך באותה העת הוא משמש כחרב המתנופפת מעל מי שמנסה לבוא חשבון עם עוולות הצבא.

ראשית דבר, הקריאה כאן הינה עבור המחוקקים, שאינם יוצאי צה"ל על יחידותיו השונות (האם ישנם עדיין כאלו?): נדרש תיקון דחוף בחוק השיפוט הצבאי, שיבטל את סמכויות השיפוט של קצינים ביחידה. יש להוסיף סעיף פיצוי, שיופעל כנגד המתלונן (מגיש התלונה) וכנגד הקצין השופט, כל עת שבה המתלונן או קצין שיפוט עושים שימוש לרעה בהליכי משפט כנגד נילון, מתוך מניע של נקמה או רצון ל"עשיית שריר". פתרון נוסף הוא חקיקה שיפוטית רבה, בעקבות בג"צים שיוגשו ע"י עורכי דין שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נר לרגליהם. זאת מתוך תקווה שבית המשפט העליון, על כוחו והשפעתו העצומה, ירים את הכפפה וישמע לזעקתם של הנפגעים. חובה גם להוציא את נציב קבילות החיילים מידי צה"ל לגוף עצמאי-שיפוטי וחיצוני, בעל יכולת ביקורת ו"שיניים" לפעול כנגד הבעיות הטבועות במערכת הצה"לית. שינויים אלו עשויים לתקן במעט את הליקויים המבניים במצב הדברים כיום, בהדבק דברים של הדין המשמעתי.

החברה בישראל עברה שינויים רבים במרוצת שנות קיומה. מן הדין והצדק ששינויים אלו לא יפסחו על צה"ל. חברה דמוקרטית מתוקנת וערה אינה יכולה להרשות לעצמה להמשיך ולשתוק לנוכח חוק הטיפשות הצבאי, ויפה שעה אחת קודם.